Due diligence

Due diligence je dopředu domluvená hloubková prověrka organizace nebo její části, která je předmětem transakce (často bývá označovaná jako target), s cílem identifikovat rizika či příležitosti s transakcí spojené. V závislosti na konkrétních parametrech transakce, charakteristice předmětu transakce a také finančních představách klienta o nákladech na due diligence může být prověrka prováděna v oblasti právní, finanční, technické či jiné. Vždy však platí, že lepší je investovat do due diligence, než později objevovat kostlivce ve skříni (resp. v cílové organizaci).

Kdy se due diligence provádí

Due diligence je v oblasti transakcí M&A (Mergers and Acquisitions; fúze a akvizice) standardní součástí procesu „namlouvání“ nebo vyjednávání stran. Provádí se běžně po vyjádření záměru stran spolupracovat, který zpravidla bývá ve formě dohody zvané Letter of Intent nebo Head of Terms (či nazvané jinak, avšak vždy s obdobným obsahem vyjadřujícím nezávazný úmysl stran navázat spolupráci).

Uskutečnění due diligence však může být užitečné i před zahájením jiné spolupráce stran, než jsou transakce M&A, např. před zahájením dlouhodobé spolupráce s cílovou organizací, v případě dodávek služeb či zboží specifické (citlivé) povahy apod. V takovém případě se rozsah due diligence vždy přizpůsobí předpokládanému účelu a povaze spolupráce obou stran.

Ochrana informací je při due diligence stěžejní

Pro cílovou společnost a další osoby s ní spojené (jako jsou např. ovládající osoby) je důležitým krokem (nejlépe předcházejícím zahájení due diligence) vyřešení ochrany informací, které jsou v rámci due diligence předávány. Tuto oblast upravuje dohoda o mlčenlivosti (často také nazývána jako Non Disclosure Agreement), která může zahrnovat též ujednaný postup stran o tom, kdo a jak bude mít přístup do data roomu (bude popsáno dále).

Jak due diligence probíhá?

V první řadě musí klient zvolit, v jakých oblastech je vhodné due diligence cílové organizace nechat provést (tj. v oblasti právní, finanční a daňové, technické nebo jiné, bude-li to vhodné, jako např. enviromentální nebo zabezpečení IT). Rozsah due diligence závisí zejména na velikosti cílové organizace, charakteristice a struktuře jejího podnikání či majetku nebo na oblastech jejího působení. V návaznosti na to musí klient oslovit vhodné poradce, kteří due diligence provedou (podle rozsahu due diligence to mohou být poradci se zaměřením na problematiku několika různých států).

Velkou roli v due diligence hraje také přístup cílové organizace – ta totiž musí poskytnout poradcům a klientovi přístup ke svým podkladům, materiálům, interním systémům, poskytnout jim informace a odpovídat na dotazy. V této souvislosti klient, cílová organizace či např. některý z poradců (po vzájemné dohodě) zřizují data room, což je termín pro systém poskytovaných informací a dokumentů ohledně cílové organizace v rámci due diligence. Data room může mít podobu fyzickou, tj. formu listinných dokumentů, které jsou klientovi a jeho poradcům zpřístupňovány, nebo virtuální (tzv. virtual data room) ve formě sdíleného úložiště, na kterém jsou nahrány informace a dokumenty ohledně cílové organizace a poradcům a klientovi je umožněn zabezpečený přístup.

Jak vypadá výstup z due diligence?

Výstup z due diligence záleží vždy na dohodě klienta s příslušným poradcem. Zpravidla jsou vyhotovovány tzv. red flag reports, tj. písemné zprávy zachycující výčet negativních nálezů zjištěných v průběhu due diligence nebo výčet důležitých upozornění pro klienta. Alternativně bývá výstupem tzv. popisný report, tj. písemná zpráva popisující informace, které se poradce v průběhu due diligence o cílové organizaci dozvěděl, včetně výčtu negativních nálezů a upozornění pro klienta. Klient a poradce se nicméně mohou dohodnout i na jakékoliv jiné formě výstupu z due diligence, včetně ústní.

Součástí právní due diligence může být rovnou navržení vhodné smluvní dokumentace pro transakci.

Existují rizika spojená s neprovedením due diligence?

Obecně největším rizikem spojeným s neprovedením due diligence před transakcí je výskyt negativních informací a zjištění ohledně cílové organizace, např. sankce veřejnoprávních orgánů, neplatnost smluv, předlužení cílové organizace, neexistence vlastnických práv k věcem apod.

Nadto jsou na členy orgánů společností právními předpisy kladeny požadavky spočívající v povinnosti jednat v rámci jejich funkce informovaně. Informovaně přitom jedná ten, kdo si pro své rozhodnutí opatří dostupné a účelné podklady a informace. V opačném případě členu orgánu hrozí, že svým neinformovaným rozhodnutím poruší péči řádného hospodáře. Provedení due diligence před přijetím příslušného rozhodnutí o uskutečnění transakce tak může být mitigováno riziko spočívající v porušení péče řádného hospodáře.

Provedení due diligence před transakcí tak doporučujeme nejen za účelem ochrany investice, ale též jako ochranu před případným porušením péče řádného hospodáře.

Lucie Martinková,
advokátka spolupracující s advokátní kanceláří Glatzová & Co.